Tentativa inidónea

Así se llama en dogmática jurídico penal  a aquellos intentos de cometer delitos que no revisten posibilidad material alguna de lograr su objetivo  como por ejemplo querer matar a alguien  tirándole al pecho con una pistola de agua de juguete (aunque el autor, sea por las razones que fuera, quisiera matarlo realmente y sea, por las razones que fuera, hubiera elegido ese mecanismo).

Esto se estudia  entre el primer y segundo año de la carrera de Derecho  y el concepto se refuerza en los cursos de especialización en derecho penal.

En el caso del atentado a la AMIA el delito de encubrimiento que se podría cometer a esta altura de las circunstancias es el de impedir o ayudar a impedir  que  se determine quienes fueron sus autores y/o impedir y ayudar a impedir que los mismos sean condenados y cumplan su pena.

En la hipótesis de que los autores fueran los funcionarios iraníes que están imputados en la causa y que residen en Irán y se resisten a venir (que es una de las hipótesis de autoría), los únicos actos de encubrimiento posibles en grado de consumación o tentativa, mientras aquellos se encuentren en esta situación, son aquellos que vayan dirigidos a impedir que los mismos sean traídos a esta jurisdicción, muy indirectamente y estirando abusivamente la comprensión del tipo penal, el hacerles más fácil su incomparecencia, y/o  ,finalmente, el evitar o entorpecer el  aporte de  prueba a la causa que los incrimine, o destruir la prueba ya colectada en ese sentido .

Cualquier acto que no vaya concretamente en este preciso y directo  sentido no tiene nada que ver con el delito de encubrimiento, ni comienza su “iter criminis”, es decir  el proceso  inicial donde el acto ya es punible en grado de tentativa.

Aunque la mismísima Presidente de la Nación “confesara” mañana mismo,  que, efectivamente,  se llevaron a cabo negociaciones con el gobierno de Irán para levantar las ordenes de captura internacionales  que pesan sobre sus funcionarios, por el motivo que fuera, y que el memorándum de entendimiento fue parte de todo ello,  y que, además,  se enviaron agentes de todo tipo para concretarlo  y que todo lo que dicen los supuestos cables (firmados por nadie) y lo balbuceado en las conversaciones telefónicas, se refería a este tipo de negociación en este sentido, ello no constituiría delito alguno, ni de encubrimiento ni ningún otro, porque,  precisamente,  y particularmente en nuestro país, donde existe la división de poderes ,lo que acuerde el ejecutivo con cualquiera,  sea ente público o privado , nacional o extranjero, no tiene incidencia alguna sobre las decisiones del poder judicial, salvo que se trate de una ley de amnistía o un indulto presidencial en las condiciones previstas para su dictado. Y el juez argentino es el único que puede dar la orden de levantamiento de la captura internacional, o decidir si levanta su llamamiento a indagatoria,  o toma cualquier otra decisión que los desvincule de la causa, o que cierre la causa para ellos.

La única forma de cometer o empezar a cometer el delito de encubrimiento en un caso como éste, aun entendiendo en el sentido más laxo el tipo penal,  es con acciones concretas y directas (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional) dirigidas a alterar, restringir o impedir la voluntad libre del juez de la causa, la  de los integrantes de los tribunales superiores en recurso, o  la de los fiscales y querellantes, en sus intenciones de impulso de la acción penal contra estos imputados, o actuar contra la acción probatoria de la justicia como se dijo anteriormente. El juez no era parte del memorándum  ni lo podía ser.  Ni él ni ningún juez de la nación. Los jueces no quedan obligados por los acuerdos internacionales (ni por los nacionales). Es más, el memorándum, en sí, era pasible de revisión en todas las instancias judiciales existentes, si a alguien se le ocurría impugnarlo. Pero aun no impugnado,  y vigente, no podía obligar a juez nacional alguno a hacer nada. Es decir que llegado el caso aún   si el propio  memorándum  hubiera contenido términos de exigencia a la justicia argentina  en cuanto  a que se  levanten las órdenes de captura de los imputados iraníes  (que el memorándum no contenía), la justicia podría  o validar el memorándum, con lo cual mal podía configurar su redacción e implementación  delito alguno ya que la justicia no puede validar e invalidar un  acto al mismo tiempo, o declararlo invalido por inconstitucional, con lo que tampoco se habría cometido delito, ni tentativa idónea alguna al suscribirlo e impulsarlo, ya que la declaración de invalidez habríaimplicado que el mismo habría sido invalido desde su origen, por lo que sería entonces, desde su origen, un medio inidóneo para lograr el fin supuestamente deseado.

Nadie dice,  ni la propia denuncia original de Nismam, que se le esté imputando a la presidente ni a ninguno de los mencionados en la misma,  que haya alguno de ellos intentado siquiera  actuar sobre el juez u otros funcionarios judiciales  para levantar las órdenes de captura. Y la influencia que puede tener sobre los integrantes del Poder Judicial y del Ministerio público involucrados en la causa AMIA un memorándum de la naturaleza del que se  pretendía firmar es tan válido, como acto de presión sobre ellos, como lo sería firmar un memorándum de entendimiento con cualquier país para levantar la orden de captura de, por ejemplo, un militar involucrado en violación a los derechos humanos en la pasada dictadura, es decir un acto irrelevante desde el punto de vista de su potencialidad de causa efecto respecto de la voluntad judicial.  El problema que hubiera tenido el gobierno si se hubiera comprometido  con Irán a tal levantamiento de captura  y a su turno el poder judicial argentino negara esa posibilidad,  es harina de otro costal y hubiera generado no solo un conflicto internacional sino un conflicto de poderes interno. Pero todo ello además de no tener relevancia jurídico penal  es especulación pura ya que  todos conocemos el contenido del memorándum y ni siquiera se sugiere esa posibilidad.

¿Qué es lo que se está investigando en el caso del encubrimiento que iba a denunciar Nisman y que denuncia Pollicita, entonces? : nada jurídicamente  relevante.¿ Para qué puede querer un fiscal, o quien sea del poder judicial, investigar si  hubo o no cables, si son fidedignos, si hubo o no conversaciones, en fin, si está probado o no que la voluntad del gobierno era o no la de comprometerse a levantar las órdenes de captura internacional de los iraníes? Para nada que tenga implicancias jurídicas. Es decir se están gastando los recursos  del Poder Judicial de la Nación con fines  no propios de la función judicial.

Si el fiscal de turno  que lo hace, lo hace por ignorancia, o con premeditación y alevosía, o por miedo  a la presión de los medios y su público,  da lo mismo. Su accionar es claramente cuestionable teniendo en cuenta la gravedad institucional de su denuncia y solicitud de proseguir con la investigación de un hecho que aun de ser probado no constituiría delito alguno. Pero lo que tiene que quedar en claro  es que si Nissman se puso a  elaborar este tipo de disgresiones  e imputaciones, tan forzadas y retorcidas, “traídas de los pelos”, sin sustento no sólo probatorio sino jurídico, y sin necesidad alguna vinculada con las cuestiones que él debía investigar en serio en la causa AMIA,  es porque una mano negra muy siniestra está detrás de todo esto y no se extiende sólo desde el  ámbito nacional.

Mariano Ciafardini

Profesor de Derecho Penal

Procesal Penal y Criminología UBA

Presidente del ILSED